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減少違約金的舉證責任應當由誰承擔?

 

    《合同法》第一百一十四條賦予合同當事人請求調整違約金的權利,既包括包括過分高于損失的情況下請求調低,也包括過分低于損失的情況下請求調高。但在實踐中,守約方請求調高違約金的情況非常罕見,違約方請求調低違約金的案例占了絕大多數。有研究者通過分析近年來最高院關于違約金的合同案件發現,法院支持調低違約金的比例高達60%,而調高違約金的則一件也沒有(孟勤國、申蕾:論違約金調整的正當與限度,載《江漢論壇》2016年第7期)。由此可見,現行法律關于違約金調整的規定實際上已經成為違約方最后的“避難所”。在今天的文章中,小編將對減少違約金的舉證責任分配問題進行探討,對司法實踐中的不同做法作出簡要評述。

 

1實踐中的做法

一般認為,在法律實務中對于違約金過高的舉證責任存在三種做法,即:(1)違約方舉證;(2)守約方舉證;(3)違約方初步舉證后轉移給守約方。第一種觀點基于民事訴訟最基本的“誰主張誰舉證”原則,認為既然違約方提出違約金過高的主張,自然應當由違約方提出證據。

第二、第三種觀點則頗值得深入探討,其中,第二種觀點認為由違約方證明對方的損失具有相當難度,守約方舉證證明自身損失更為便利,因為“距離證據較近”(侯國躍主編;《最高人民法院商品房買賣合同司法解釋精釋精解》,中國法制出版社2016年版,第284頁);顯然這種觀點是基于取證的難易程度而進行的“舉證倒置”。

第三種觀點則一定程度上得到了最高院的認可,《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見 (法發〔200940)第八條指出“人民法院要正確確定舉證責任,違約方對于違約金約定過高的主張承擔舉證責任,非違約方主張違約金約定合理的,亦應提供相應的證據?!備菡庖還鄣?,違約方的舉證只要達到讓裁判者懷疑違約金的合理性的程度,就可以發生舉證責任的轉移。

 

總之,第二、第三種觀點在處理方式上存在很大不同,前者是舉證倒置,后者則是舉證責任轉移,但卻具有共同的特點,即傾向于減輕或者免除違約方的舉證責任。由此引發的問題是,裁判者減輕或者免除違約方的舉證責任是否合理?

 

 

 

2舉證責任倒置的合理性問題

民事訴訟程序在證據標準上要求“優勢證據原則”,而對于雙方均無法提供優勢證據的主張,則通過舉證責任的分配來進行判斷。因此,舉證責任分配對案件的公正審理起著至關重要的作用?!八髡潘僦ぁ痹蚴敲袷濾咚暇僦ぴ鶉畏峙淶幕駒?,其邏輯基礎在于,證明存在顯然比證明不存在更容易。但在一些民事案件中,法律卻采取了舉證倒置,要求主張相關事實不存在的一方進行舉證,如最高院《關于民事訴訟證據的若干規定》第四條針對八項侵權行為進行了舉證倒置。根據法律規定,在合同爭議中同樣存在舉證倒置,但一般限于勞動合同糾紛中。之所以要對特定事項進行舉證倒置,原因在于舉證的難易程度,以及?;と跽?、實現公平公正。

然而,在調整違約金案件中適用舉證責任倒置并不恰當。首先,守約方并不當然比違約方更容易證明并計算出損失的數額,根據我國法律,違約損失不僅包括直接損失,也包括間接損失和預期利益,但由于現實生活的多樣性以及因果關系的復雜性,損失的數額是難以查明的。最高院在多部司法解釋中都規定了在沒有約定違約金情況下,比照何種標準計算損失(如參照租金或者銀行貸款利率)。違約金的存在正是為了免除守約方證明和計算損失的義務。

因此,從某種意義上來說,合同約定的違約金本身就是守約方證明其損失的表面證據,在約定違約金的情況下還要守約方證明損失是一種舍本逐末的行為。

其次,民事案件以尊重當事人處分權為原則,對于負有舉證義務而無法舉證的當事人,應認定其放棄程序性權利,自愿承擔不利后果。此外,如當事人舉證確有困難的,民訴法以及許多仲裁規則都允許其申請法院或者仲裁庭進行調查,由此可見,僅僅是舉證困難并不能成為舉證責任倒置的原因。法律之所以會對特定的法律關系進行舉證倒置,除了舉證的難易程度以外,更多還是出于政策因素考量,為了?;ぬ囟ò訃娜跽?、受害者(如環境污染受害者以及勞動者),以實現公平正義。但在商事合同爭議中,當事人往往不存在明顯的地位強弱之分(即便存在,往往也限于合同效力問題如格式合同的免責協議,和違約金條款并無直接關系),違約方也并非公共政策所?;さ氖芎θ?。

   因此,僅僅以違約方舉證證明損失困難為由將舉證責任施加給守約方,不但與實踐中的實際情況相悖,讓合同約定的違約金條款成為一紙具文,更不符合舉證責任分配的一般規則。

 

3減輕違約方舉證責任的做法

前述第三種觀點認為,違約方仍應優先承擔舉證責任,但只要舉證達到讓裁判者“懷疑違約金合理性”的程度即視為完成了舉證義務,不需要證明守約方的具體損失。這種觀點實際上認為,既然損失難以準確認定,如果給違約方施加過重的舉證責任,容易讓調整違約金的法律無法適用,而在一些案件中,約定過高的違約金確實會給違約方帶來過重的懲罰,不利于社會和諧穩定。

但這種做法仍然無法回避一個重要問題,即:違約金“不合理”的證明標準與“過分高于損失”的證明標準存在什么樣的區別?小編將從以下這個案件進行說明:

甲和乙簽訂了一份房屋買賣合同,約定作為賣方的乙如果逾期交房,應當以總房價為標準,按日萬分之五向甲支付違約金。后乙逾期交房接近一年,甲提起訴訟并按合同約定要求支付遲延履行違約金。乙抗辯稱,違約金約定的標準過分高于逾期交房期間同地段同面積房屋的租金損失,經法院委托鑒定后查明事實如其所述。故法院參照查明的逾期期間的租金損失進行計算,對違約金進行了調整。

在本案中,乙作為違約方,無法舉證證明甲的實際損失,于是參照了司法解釋中關于遲延交房損失的計算方式,舉證證明涉案房屋在逾期交房期間的租金遠低于合同約定的逾期付款違約金。顯然,如果完全按照“誰主張,誰舉證”的觀點來看,乙并未完成舉證義務,但法院卻據此調整了違約金。

由此可見,第三種方法與其說是舉證責任分配方式,不如說是一種降低證明標準的方式

這種做法是否合適,是一個見仁見智的問題,一方面確實降低了法院和仲裁機構干預當事人意思自治的門檻,從而導致合同條款在履行過程中的不確定性;但另一方面,這種做法能夠體現了裁判者的自由裁量權,一定程度上有助于個案的順利解決。

 

總結:一個國家民事法律發達的程度,取決于對當事人意思自治的尊重程度。特別是在商事案件中,雙方都應當基于謹慎的態度訂立合同,并以最大誠信遵守合同約定。司法和仲裁機構如果要干預當事人的意思自治,則必須要有充足的事實理由。在調整違約金方面也不例外,原則上應當遵循“誰主張,誰舉證”的基本原則,要求違約方承擔舉證義務,不能因為違約方舉證具有困難就將舉證責任倒置。但在一些個案中,裁判者可以根據具體案情,對證明標準予以適當調整,以妥善解決糾紛。

 

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